案例垫付农民工工资应计入已付工程款

建设工程施工合同中，一方当事人虽未按合同约定将款项汇入对方账户，但对方曾明确表示同意直接从结算款中扣留拖欠农民工工资的，该笔代付费用应当计入已付工程款。

（）最高法民提号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽省十字铺茶场。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：合肥建工金鸟集团有限公司。

再审申请人安徽省十字铺茶场（以下简称十字铺茶场）因与被申请人合肥建工金鸟集团有限公司（以下简称金鸟公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（）皖民四终字第号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于年3月22日作出（）最高法民申号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于年6月8日公开开庭审理了本案。再审申请人十字铺茶场的诉讼代理人金涛、沈永泉、被申请人金鸟公司的诉讼代理人史召福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

十字铺茶场申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形，请求再审撤销一、二审判决，依法改判；一审、二审、再审诉讼等费用由金鸟公司承担。主要理由如下：（一）二审判决将十里铺茶场代付的.12元款项不予认定错误。十里铺茶场依据国务院关于支付农民工工资的相关规定以及金鸟公司招标时的书面承诺，根据郎溪县住房和城乡建设委员会（以下简称郎溪县住建委）和郎溪县人力资源和社会保障局（以下简称郎溪县人社局）的“关于垫付农民工工资的函”，代为支付了农民工工资.12元。此节，十里铺茶场提供了部分农民工工资表以及金鸟公司派驻现场负责人孙华和吴正杏出具的相关条据，还有金鸟公司在工程款支付证书上加盖的印章，及金鸟公司项目部经理倪受根的签字和监理人的签字，均能证明上述.12元的款项已实际支付。再审期间提交新的证据：郎溪县人社局、郎溪县公安局十字派出所、郎溪县劳动监察大队的证明，十字铺茶场廉租房工程建设工作组成员刘星的证明以及以刘星名义开户的廉租房工作组账户年2月4-6日收到和支付廉租房项目代付农民工工资和材料款银行交易明细，证明该笔款项已经实际支付。（二）二审判决支付金鸟公司利息无事实和法律依据。二审判决以金鸟公司与孙华、吴正杏签订的《工程项目承包合同书》为由，认定其违法转包，与事实不符，因该承包合同书系金鸟公司与孙华、吴正杏的内部行为，且一直未告知十里铺茶场，故对外不能对抗十里铺茶场，即使该工程项目承包书是事实，也是由于金鸟公司的过错而引起的，故金鸟公司应承担全部的过错责任，二审判决支付利息无事实和法律依据。（三）二审判决认定金鸟公司与孙华、吴正杏系违法转包，适用法律错误。涉案工程的招标是吴正杏借用金鸟公司的资质而取得的，金鸟公司与吴正杏签订的《工程项目合同书》明确约定中标代理费由吴正杏自理。本案孙华与吴正杏系自筹资金自行组织施工，金鸟公司只收取管理费。金鸟公司与吴正杏、孙华所签订的《工程项目合同书》是依附于十字铺茶场与金鸟公司签订的《建设施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《安徽省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第2条第4点的规定，二审判决认定金鸟公司与孙华、吴正杏系违法转包关系，适用法律错误。（四）二审判决程序违法，导致十字铺茶场遭受重大利息损失。二审法院于年12月22日公开开庭进行了审理，于年12月24日进行了判决，而十字铺茶场于年11月4日才收到二审判决书，即使十字铺茶场不申请再审，也不至于多付近一年的利息损失。

金鸟公司答辩称，（一）二审判决认定事实清楚，适用法律正确。金鸟公司的承诺并不是双方未经结算情形下扣留工程款，金鸟公司也未同意十字铺茶场直接向农民工支付工资，更未同意向实际施工人支付工程款。郎溪县人社局、住建委均无权利要求十字铺茶场直接垫付农民工工资。十字铺茶场没有证据证明将.12元款项支付给孙华和吴正杏。其提交的证据，名义上是实际施工人出具的条据，但没有任何实际支付凭证。将款项支付给“刘星”或其他人，与涉案工程无任何关联，十字铺茶场没有实际支付该款项。（二）二审法院依法判决工程款利息符合法律规定。双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条关于工程款的支付有明确规定，发包人所有工程款须以转账方式汇入承包人公司所属账户。十字铺茶场违约支付，应当赔偿全部经济损失，而不仅仅是利息损失。（三）本案为转包关系，而非挂靠关系，二审判决适用法律正确。十字铺茶场经招投标程序，金鸟公司承建涉案工程。双方签订《建设工程施工合同》后，金鸟公司将涉案工程分包给孙华、吴正杏实际施工。本案金鸟公司与实际施工人属分包关系，非挂靠关系。（四）二审判决对十字铺茶场向孙华支付的元、吴正杏元，合计元计入已付工程款中的认定不符合双方关于所有工程款须以转账方式汇入承包人公司的所属账户约定，十字铺茶场应向金鸟公司另行支付该元工程款。（五）十字铺茶场新提交的证据不属新证据，不能作为定案依据。并且，案涉证人是十字铺茶场员工，具有直接利害关系，不能作为定案依据。请求驳回十字铺茶场的再审申请。

一审法院认为，本案争议焦点为：金鸟公司诉请十字铺茶场支付余欠工程款．72元及该款自年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算的损失有无事实根据和法律依据。

案涉工程已于年12月10日经竣工验收合格。金鸟公司系案涉工程的承包人，其有权要求发包人十字铺茶场支付工程款。年9月，合肥万信工程造价咨询有限公司作出合万信工审字()号审计报告，审计案涉工程造价为元。因该审计报告经十字铺茶场、金鸟公司加盖两公司印章予以确认，且双方均无异议，故对该审计意见，一审法院予以采信。

因金鸟公司和十字铺茶场均认可孙华、吴正杏系案涉工程实际施工人，吴正杏出庭作证认可其收到并领取工程款2万元及40万元，其中40万元有金鸟公司签章的收款收据为证，金鸟公司关于该公司未刻制该印章的辩解意见无证据证实，且吴正杏作为实际施工人有权领取用于工程的款项，故对于吴正杏从十字铺茶场领取的42万元应在十字铺茶场的已付工程款中予以认定。关于孙华出具借条并称其从十字铺茶场领取41.86万元用于支付案涉工程农民工工资，因孙华系通过三份借条的形式领取该款项，其本人虽出庭作证称该款用于案涉工程，但十字铺茶场以出借款项的形式支付款项不符合支付工程款的方式，且该款的支付未得金鸟公司的确认，另关于该款项的支付方式，十字铺茶场陈述前后矛盾，庭审中称系支付给郎溪县劳动和社会保障局工作人员名为“刘星”的个人账户上用于支付农民工资，庭后询问中又称“刘星”不是郎溪县劳动和社会保障局工作人员，仅为十字铺茶场的工作人员，一审法院亦查明郎溪县劳动和社会保障局并无名为“刘星”的工作人员，故十字铺茶场关于将该款打入该场工作人员账户并用于支付农民工资的辩称无证据予以证明，不予采信，故对于孙华以三份借条的形式领取的41.86万元，不予认定为十字铺茶场为案涉工程支付的工程款。综上，结合金鸟公司予以认可的十字铺茶场支付或代为支付的款项，十字铺茶场为案涉工程支付的款项共计为．28元(直接支付给金鸟公司账户的12×××69.0l元+30万元工程质量保证金+代金鸟公司缴税．15元+支付给吴正杏的2万元+代金鸟公司支付的农民工资.12元+代金鸟公司支付的防雷费元+吴正杏另从十字铺茶场领取的工程款40万元：．28元)。案涉工程造价元扣除十字铺茶场已支付的工程款．28元，十字铺茶场尚应支付金鸟公司工程款.72元。因金鸟公司未举证证明十字铺茶场未支付工程款造成其实际损失的依据，故对金鸟公司要求十字铺茶场按中国人民银行同期同类利率四倍支付该公司损失的主张，不予支持。因案涉工程于年12月10日竣工，至年12月10日已满两年质保期，故金鸟公司要求十字铺茶场自年1月1日起至实际付清之日止计算余欠工程款的利息，可予支持。因双方当事人对利息计算标准在合同中无约定，故对十字铺茶场应支付的．72元工程款，应从年1月1日起至该款付清之日止按中国人民银行同期同类利率标准向金鸟公司支付该款的利息。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定判决：（一）十字铺茶场于本判决生效之日起十五日内给付金鸟公司余欠工程款.72元及该款自年1月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息。（二）驳回金鸟公司的其他诉讼请求。案件受理费元，由金鸟公司负担元，十字铺茶场负担元。

二审法院认为，本案二审的争议焦点为：1.金鸟公司与孙华、吴正杏之间是挂靠关系还是转包关系。2、十字铺茶场已付工程款金额，尚欠金额。

(一)关于金鸟公司与孙华、吴正杏之间是挂靠关系还是转包关系。年10月22日，金鸟公司与十字铺茶场签订《建设工程施工合同》，承建案涉工程。年2月1日，金鸟公司又分别与孙华、吴正杏签订《工程承包合同》，将案涉工程交由孙华、吴正杏实际施工，其中孙华施工39#、40#、41#楼及附属工程，吴正杏施工24#、25#、30#楼。《工程承包合同》约定，金鸟公司收取6％的管理费，垫资由实际施工人自行解决，金鸟公司不承担任何费用和责任。上述事实证明，金鸟公司在承建案涉工程后，又将全部案涉工程肢解成两部分，转包给并非其内部员工的孙华、吴正杏实际施工，且不承担任何费用和责任，其行为符合非法转包的构成要件。金鸟公司与孙华、吴正杏之间的关系应当认定为非法转包关系，原审判决认定为挂靠关系不当，本院依法予以纠正。(二)关于十字铺茶场已付工程款金额，尚欠金额。对案涉工程造价为元，十字铺茶场直接支付至金鸟公司账户的工程款12×××69．01元、代金鸟公司缴纳的税款.15元、代金鸟公司支付的防雷费元、退还金鸟公司的工程质量保证金30万元，双方当事人均无异议，该院予以确认。对是否计入已付工程款金额，双方存在争议的款项，经审查认为：1、关于孙华以借款形式领取的款项合计元，十字铺茶场向吴正杏支付的款项合计52万元。根据本案查明的事实，十字铺茶场已实际向孙华、吴正杏支付了上述款项。案涉工程系金鸟公司在承建后转包给孙华、吴正杏施工，孙华、吴正杏系案涉工程的实际施工人。金鸟公司与十字铺茶场签订的《建设工程施工合同》虽约定工程款须汇入金鸟公司所属账户，但对此类约定应当根据案件的具体情况加以分析认定。本案中，孙华、吴正杏在实际施工之前与十字铺茶场并无联系，可以排除双方存在其他经济往来的可能性，金鸟公司也未举证证明双方存在恶意串通的情形。因此，可以认定十字铺茶场向孙华、吴正杏支付款项是因为案涉工程建设的需要，上述元应当计入已付工程款金额。原审判决未将孙华借款元、十字铺茶场根据吴正杏的要求退还至材料供应商陈树良账户的保证金10万元计入已付工程款金额不当，本院依法予以纠正。2.关于十字铺茶场年春节前代付农民工工资.12元。十字铺茶场并未提交相应支付凭证，证明其已根据相关行政主管部门的要求实际支付了上述.12元。原审判决关于十字铺茶场代付了农民工工资.12元的认定不当，该院依法予以纠正。3.关于维修费元。十字铺茶场提交的单据报销封面记载的开支项目为“二期廉租房东区13#墙面开裂修补费”，13#楼不属于金鸟公司承包范围，该笔费用与案涉工程无关，要求金鸟公司承担无事实依据。4.关于十字铺茶场向郎溪县人民法院执行专户支付的工程质量保证金．22元。该案被执行人虽为吴正杏个人，但吴正杏作为实际施工人，是案涉工程权利义务的实际享有者和承担者，且十字铺茶场是根据郎溪县人民法院的协助执行通知支付的该笔工程质量保证金。因此，十字铺茶场支付的该笔．22元应当计入已付工程款金额。

综上，案涉工程造价为元，十字铺茶场已付工程款金额为．38元(12×××69.01元+30万元+.15元+元+元+.22元)，尚欠工程款金额为.62元。原审判决对金鸟公司与孙华、吴正杏之间的法律关系，以及已付工程款的认定不当，二审法院依法予以纠正。金鸟公司、十字铺茶场的上诉理由部分成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定判决：一、维持一审判决第二项，即驳回原告合肥建工金鸟集团有限公司的其他诉讼请求。二、变更一审判决第一项为：十字铺茶场于本判决生效之日起十五日内给付金鸟公司工程款．62元及利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自年1月1日起计算至付清之日止)。一审案件受理费元，由金鸟公司负担元，十字铺茶场负担元。二审案件受理费元，由金鸟公司负担元，十字铺茶场负担元。

本院再审查明：十字铺茶场根据廉租房工程建设需要，于年7月27日成立廉租房工程建设工作小组，负责廉租房建设项目、资产资金及施工现场的管理监督工作，年9月14日又调整充实廉租房工程建设现场工作组，刘星为该工作组成员。年，经十字铺茶场招标，金鸟公司中标十字铺茶场绿魁花园廉租住房项目III标施工工程。年10月10日，金鸟公司在投标时向十字铺茶场出具《关于不拖欠农民工工资的承诺》，承诺“若我方中标，我方将保障农民工的权益，不拖欠农民工工资，如违反承诺，我方愿意接受你方1-5万元的处罚，并同意你方直接从结算款中扣留拖欠的金额。”

年1月24日，郎溪县建筑工程质量安全监督管理局、郎溪县人社局、郎溪县住建委召集十字铺茶场与施工单位召开十字铺茶场绿魁花园廉租房农民工工资会议，金鸟公司项目经理倪受根及实际施工人孙华等人参加了会议。年2月2日，郎溪县人社局和郎溪县住建委共同向十字铺茶场发出《关于垫付农民工工资的函》和《十字铺茶场二期廉租房拖欠农民工工资清单》，要求十字铺茶场先行垫付农民工工资，所垫付的农民工工资在后期支付的工程款中扣回。其中包含金鸟公司.12元。年2月4日、5日，十字铺茶场将清单中所列拖欠农民工工资款项转入廉租房工作组成员刘星账户，并于2月4日至6日在郎溪县人社局现场监督下向施工单位农民工发放。郎溪县公安局十字派出所民警现场维持秩序。金鸟公司代表孙华、吴正杏参加发放工作，领取了相应款项，孙华领取.12元，吴正杏领取元，并分别出具了领条。代付孙华支付电力材料款元，代付吴正杏支付电力材料款元，以上共计.12元（.12元+元+元=.12元），另支付孙华工程借款元，共计支付.12元（.12元+元）。

再审中，刘星出具关于支付金鸟公司农民工工资及材料款情况说明，并出庭作证称，其受十字铺茶场委派参与二期廉租房工程的对接和管理工作。年春节前，由于二期廉租房工程各标段建筑单位未及时给付农民工工资和材料款，造成群访。十字铺茶场安排其代表十字铺茶场发放各标段农民工工资及材料款。年2月4日和5日，场财务科分四笔将.22元工程款汇入其个人账号，2月4、5、6日三天，在县劳动监察大队、人社局、派出所等人员陪同监督下，从银行提取现金在廉租房工程项目部进行了发放，各标段项目部承包商出具领条领取。其中包括金鸟公司.12元。金鸟公司代理人对刘星的证言没有提出异议,但辩称付款方式不符合法律规定和合同约定。

上述事实，有十字铺茶场场发[]70号、场发[]90号文件、金鸟公司承诺函、郎溪县建筑工程质量安全监督管理局会议记录、郎溪县人社局《关于垫付农民工工资的函》、《十字铺茶场二期廉租房拖欠农民工工资清单》及郎溪县人社局、郎溪县公安局十字派出所的证明，刘星证言；金鸟公司申请工程款支付申请表、金鸟公司出具的收据，十字铺茶场年2月27日记账凭证、工程款支付证书以及孙华、吴正杏领条佐证。

对一、二审认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，关于年2月十字铺茶场代付的.12元款项是否应予认定，是本案再审争议的主要焦点问题。十字铺茶场主张该笔款项应认定为已付金鸟公司案涉工程款。金鸟公司辩称十字铺茶场没有实际支付该款项。根据原审及再审查明的事实，第一，十字铺茶场向金鸟公司施工人孙华、吴正杏支付的农民工工资及材料款共计.12元已经支付完毕。十字铺茶场在原审中提供了郎溪县人社局和郎溪县住建委的《关于垫付农民工工资的函》及《十字铺茶场二期廉租房拖欠农民工工资清单》；十字铺廉租房建设项目年2月27日记账凭证及吴正杏、孙华签字的“收款收据记账联”二张，收据金额分别为元、.12元，并加盖金鸟公司廉租住宅III标项目部印章；工程款支付申请表及工程款支付证书，上有金鸟公司倪受根、监理部门及总监理工程师的签章和签字，建设单位领导签字同意付款；十字铺茶场向刘星账户转款的记账凭证和孙华、吴正杏出具的领条。再审期间，十字铺茶场又补充提交郎溪县人社局年12月19日出具的证明、郎溪县公安局十字派出所的证明、刘星的证言及安徽郎溪农商银行十字支行和农业银行十字支行出具的刘星账户流水单证实，十字铺茶场于年2月4日、5日已将.12元支付给了金鸟公司代表孙华和吴正杏。金鸟公司对十字铺茶场提供的上述证据没有提出反驳证据，其代理人在再审庭审中对上述工程款支付的原因、申请过程及孙华、吴正杏领条未表异议，故十字铺茶场已支付的该笔.12元应予认定为十字铺茶场已付金鸟公司案涉工程款。第二，金鸟公司关于该笔代付费用不符合法律规定和合同约定，不应计入已付款的主张不成立。十字铺茶场代付该笔费用，虽然未按照双方年10月22日签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条约定，将该笔款项汇入金鸟公司所属账户。但金鸟公司向十字铺茶场出具的《关于不拖欠农民工工资的承诺》明确表示如拖欠农民工工资，同意十字铺茶场直接从结算款中扣留拖欠的金额。在郎溪县建筑工程质量安全监督管理局、郎溪县人社局、郎溪县住建委召开的十字铺茶场绿魁花园廉租房农民工工资会议上，金鸟公司亦派人参加，对郎溪县人社局和郎溪县住建委向十字铺茶场下发的《关于垫付农民工工资的函》及《十字铺茶场二期廉租房拖欠农民工工资清单》的事实完全知晓，并积极履行了工程款申请手续。郎溪县人社局和郎溪县住建委根据国务院关于农民工工资的相关规定，要求十字铺茶场垫付农民工工资是履行政府行政管理职责，并未侵犯金鸟公司的权益。金鸟公司在一审起诉状中亦明确认可十字铺茶场垫付的农民工工资.12元，现否认该笔费用已支付，有违诚实信用原则。

关于十字铺茶场主张不应支付欠款利息及孙华、吴正杏系借用金鸟公司资质进行施工，不是非法转包关系等理由，没有法律依据，本院不予支持。至于所提二审判决书送达问题，经查阅卷宗，二审判决签发时间为年10月10日，并于当月送达双方当事人，故二审法院不存在拖延送达的问题。

综上，十字铺茶场主张为金鸟公司代付农民工工资.12元款项应予认定的再审理由成立，二审判决以十字铺茶场未提交相应支付凭证为由对该笔款项未予认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省高级人民法院（）皖民四终字第号民事判决第一项；

二、变更安徽省高级人民法院（）皖民四终字第号民事判决第二项为：安徽省十字铺茶场于本判决生效之日起十五日内给付合肥建工金鸟集团有限公司工程款.50元及利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自年1月1日起计算至付清之日止)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。